INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E O DIREITO AO ADICIONAL RESPECTIVO

Insalubre é tudo aquilo que pode prejudicar a saúde do ser humano. Já o perigo nada mais é do que o risco que há de se causar um dano a algo ou alguém. Entretanto, para o Direito do Trabalho tais conceitos tem amplitudes diversas. 

Não basta apenas que o meio ambiente de trabalho ou a atividade do empregado seja insalubre ou perigosa para que seja devido, pelo empregado, o respectivo adicional. É necessário que o Ministério do Trabalho e Emprego reconheça, oficialmente, que determinada atividade, por sua condição ou método de trabalho, traga malefícios à saúde. 

Legalmente, segundo expõe o art. 193 da CLT, só é considerado perigosa as atividades com contato permanente com inflamáveis, explosivos, eletricidade e substancias ionizantes ou radioativas. Já as substancias consideradas insalubres estão listadas nos anexos da Norma Regulamentadora n. 15 do Ministério do Trabalho e Emprego. 

São assim classificadas as atividades com agentes físicos (ruído, calor, frio, umidade, vibração e condições hiperbáricas – mergulho), biológicos (esgoto, coleta de lixo, doenças infecto-contagiosas, dejetos, ossos, sangue etc) e químicos (carvão, chumbo, cromo, mercúrio, silicato, fósforo, arsênico etc). Contudo, existem profissões que são altamente perigosas, mas ainda não foram assim consideradas pelo regulamentação respectiva, podendo ser citadas as funções de vigilantes, trabalho em alturas, motoboys, tratadores de animais, motoristas, pescadores etc). 

Enquadrar a atividade como insalubre ou perigosa é importante para efeito de percepção dos adicionais de insalubridade ou periculosidade, sendo o primeiro de 10, 20 ou 40% sobre o salário mínimo e o segundo de 30% sobre o salário do trabalhador.

Acidente do trabalho e ações regressivas do INSS

O acidente do trabalho é o evento súbito e danoso ocorrido no meio ambiente do trabalho (acidente-típico). Equiparam-se ao acidente do trabalho as doenças que são adquiridas ou agravadas em decorrência do exercício da profissão ou por conta da ação de agentes nocivos à saúde presentes no local da prestação de serviço. 

Quando o acidente do trabalho provoca a incapacidade para o trabalho, o contrato de trabalho fica suspenso. Durante o período de suspensão, o empregador é obrigado a remunerar os 15 primeiros dias de incapacidade e o INSS os demais.

Observe-se, entretanto, que se o empregador contribuir para a ocorrência do acidente do trabalho, com dolo ou culpa (imprudência, negligência ou imperícia), será considerado civilmente responsável e, caso acionado em juízo pelo empregado, terá que pagar uma indenização por danos morais e/ou materiais fixada na sentença. 

O que vem passando despercebido pela comunidade laboral é a denominada “ação regressiva” proposta pelo do INSS contra as empresas, nos casos nos quais haja constatação de negligência quanto ao cumprimento das normas de segurança e higiene do trabalho, conforme previsão contida no art. 120 da Lei nº 8.213/91. 

Essa espécie de demanda objetiva ressarcir os cofres públicos dos prejuízos causados por conta do pagamento dos benefícios previdenciários acidentários, como o auxílio doença, aposentadoria por invalidez, auxílio-acidente e pensão por morte em decorrência de acidente do trabalho. A novidade maior, contudo, é o crescimento da corrente doutrinária que defende a competência da Justiça Laboral para processar e julgar essa espécie de litígio. 

Ora, se a Justiça do Trabalho é competente para analisar a demanda proposta pelo empregado para condenar a empresa ao pagamento de indenização para compensar ou reparar os danos provocados pelo acidente do trabalho, essa mesma competência seria elastecida para o conhecimento de julgamento da referida ação regressiva. Isso evitaria, inclusive, decisões contraditórias diante da competência jurisdicional dividida entre a Justiça Federal e a Justiça do Trabalho, principalmente na análise da culpa, apesar de decorrente de um mesmo fato. 

Direitos trabalhistas inespecíficos

A legislação trabalhista, de ordem constitucional e infraconstitucional, confere uma gama de direitos àquelas pessoas que prestam serviços de forma subordinada, denominados de empregados. 

Esses direitos encontram-se previstos, principalmente, no art. 7º da Constituição Federal de 1988 (direitos individuais) e na Consolidação das Leis do Trabalho. Contudo, ao lado de tais prerrogativas legais do trabalhador, a Constituição Federal estabeleceu os denominados Direitos e Deveres individuais, notadamente em seu art. 5º, a todas as pessoas. 

Inicialmente, tais direitos garantidos pela Constituição serviram para limitar o poder do Estado. Contudo, com o passar do tempo, foram estendidos às relações privadas, mais intensamente quando esse vínculo é caracterizado por uma desigualdade entre os seus sujeitos (eficácia horizontal dos direitos fundamentais). 

Ora, nesse caso é fácil concluir que o empregado, no âmbito da relação de emprego, é titular de direitos inerentes a qualquer pessoa humana e que podem e devem ser exercidos em face do empregador. Modernamente esse conjunto de direitos passou a ser denominado de “direitos trabalhistas inespecíficos”, para distingui-los dos primeiros, conhecidos como “direitos trabalhistas específicos”. 

São eles, dentre outros: a livre manifestação de pensamento; a liberdade religiosa, filosófica e política; a intimidade, a vida privada,  a honra e a imagem; o acesso à informação; o sigilo de correspondência (cartas, telefone, emails etc); e o contraditório e a ampla defesa. A inobservância de tais direitos por parte do empregador faz nascer, para o empregado, a faculdade de ingressar em juízo postulando a cessação da atividade ilícita, bem como da condenação da empresa no pagamento de uma indenização por dano não econômico, conhecido como dano moral. 

PECULIARIDADES DO TRABALHO RURAL

A Constituição Federal de 1988 estendeu os direitos do trabalhador urbano ao trabalhador rural. 

Entretanto, a Lei nº 5.889/73, que disciplina a relação de emprego rural, continua produzindo efeitos jurídicos, pois não colide com a Lei Maior. 

Essa regra jurídica estabelece algumas nuances que diferencia o tratamento legal dispensado a essas duas categorias profissionais, o trabalhador urbano e o trabalhador rural. 

Inicialmente é importante salientar que o critério utilizado para classificar o trabalhador como rural não é a localização do imóvel fora da área urbana, mas sim a atividade agro-econômica desenvolvida pelo empregador. 

Dentre as diferenças legais, destaca-se aquela relativa ao intervalo dentro da jornada de trabalho. Para o empregado urbano com jornada superior a seis horas, esse intervalo deverá ser de no mínimo uma e no máximo duas horas. Já para o trabalhador rural, mantém-se o intervalo mínimo, mas o máximo deverá ser utilizado aquele do costume do lugar. Assim, é possível que seja concedido ao rural um intervalo superior a duas horas, sem que isso seja considerado tempo à disposição do empregador. 

Um segundo ponto que vale comentar diz respeito ao aviso prévio. Durante o período do pré-aviso, o empregado urbano tem direito de escolher entre a redução na carga horária de duas horas diárias ou ficar sem trabalhar durante sete dias consecutivos. Já para o trabalhador rural essa diminuição no trabalho restringe-se a ausência do serviço durante um dia por semana. 

Por fim, a jornada noturna. Para o rural ela fica compreendida entre as 20h e 04h, para quem trabalha da pecuária, e das 21h às 05h, para quem presta serviços na agricultura, devendo ser acrescido o adicional de 25% sobre a hora noturna. Já para o urbano, o horário noturno é aquele situado entre as 22h e 05h, com direito a um adicional de 20% sobre a hora noturna que não é de 60 minutos, mas sim de 52 minutos e 30 segundos.

Salário-família

Apesar de a expressão sugerir, o salário-família não é considerado salário, pois o seu custeio não é feito pelo empregador, mas sim pelo INSS, circunstância que elimina a possibilidade de sua incorporação à remuneração para qualquer efeito. Na verdade o empregador faz o adiantamento do valor do salário-família e desconta, posteriormente, das suas contribuições previdenciárias. O salário-família não é devido a todo empregado, mas apenas aqueles considerados de baixa renda, excluindo-se também os empregados domésticos. O valor desse benefício é de R$31,22, para quem recebe até R$608,81 e de R$22,00 para quem tem faixa salarial situada entre R$608,81 e R$915,05. Quem recebe salário acima desse patamar, não tem direito ao referido benefício previdenciário. Observe-se que, para receber o valor maior a título de salário família, o empregado teria que perceber quantia inferior ao salário mínimo nacional. O salário-família é devido por cada filho de até 14 anos ou inválido. Se o pai e a mãe trabalham e são considerados de baixa renda, ambos receberão a cota do salário-família de um mesmo filho.  O pagamento do salário-família é condicionado à apresentação da certidão de nascimento do filho ou da documentação relativa ao equiparado ou ao inválido, e à apresentação anual de atestado de vacinação obrigatória e de comprovação de frequência à escola do filho ou equiparado, nos termos do regulamento.

FALTAS ABONADAS E JUSTIFICADAS

Toda falta ao serviço abonada é justificada, mas nem toda falta justificada é abonada. A ausência do empregado ao serviço pode gerar diversas consequências. Primeiro, é necessário saber se a falta encontra-se abonada legalmente. Nessa situação, a lei impõe ao empregador a obrigação de fazer o pagamento do salário referente ao período respectivo, mesmo no caso de falta ao serviço. As principais causas de abono de falta estão classificadas em biológicas, sociais, políticas e familiar, e encontram-se listadas no art. 473 da CLT. A regra é no sentido de que só há pagamento de salário quando o empregado presta serviço ou fica a disposição do empregador aguardando suas ordens. Em face dessa afirmativa, não é correto dizer que foi descontado do salário do empregado os dias de ausência ao serviço, uma vez que não houve trabalho.  Caso a falta não seja legalmente abonada, o empregador deverá verificar qual o conteúdo de uma possível justificativa por parte do empregado e, somente então, aplicar penalidades diante desse fato. Se o trabalhador falta e não apresenta qualquer justificativa, o empregador pode adverti-lo, suspende-lo ou até despedi-lo por justa causa. No caso de uma simples suspensão, o empregado vai perder o direito de receber o dia que deixou de trabalhar, os dias de suspensão, o repouso semanal remunerado e, caso as faltas ultrapassem 5 dias, o período de gozo de férias será reduzido para 24 dias corridos. Contudo, se o empregado apresenta uma justificativa razoável para sua ausência, o empregador não pagará o salário desse período, mas também não poderá aplicar qualquer penalidade, inclusive suspensão. Nesse último caso a falta não será abonada, mas somente justificada.

As greves e as decisões judiciais

No Brasil, as decisões judiciais costumam a ser, simplesmente, ignoradas.  A velha máxima “decisão judicial não se discute, cumpre-se” já está esquecida na memória das pessoas. No episódio da greve dos rodoviários na Capital baiana, a cena repetiu-se. Na sexta-feira (25.05.2012), a relatora do Dissídio Coletivo que envolve a categoria profissional dos rodoviários e a respectiva categoria econômica, Desembargadora Maria das Graças Boness, decidiu pela concessão do reajuste de 7,5%, além de quinquênios e ticket-alimentação. No mesmo processo, a greve foi declarada abusiva, determinando-se o imediato retorno dos grevistas aos seus postos de trabalho. Antes mesmo da decretação da greve, porém, já havia sido concedida liminar para que fosse mantido o percentual mínimo de 60% de funcionamento da frota de veículos de cada empresa, nos horários de maior movimento, e de 40% nos demais. Entretanto, as entidades sindicais simplesmente ignoraram tal decisão, desafiando e desrespeitando a Justiça do Trabalho. Diante desse contexto, a relatora do processo utilizou-se de um poderoso instrumento para dar efetividade às decisões judiciais. Trata-se do sistema BACENJUD, por meio do qual o magistrado encaminha uma ordem eletrônica diretamente ao Banco Central, determinado o bloqueio de dinheiro existente em qualquer conta bancária do devedor em todo território nacional. E foi isso que aconteceu na sexta feira à noite (25.05.2012), após o sindicato dos rodoviários anunciarem que a greve estava mantida. Foi feito um bloqueio do valor de R$150.000,00, a título de multa, na conta bancária do sindicato da categoria profissional e, no dia seguinte (26.05.2012), a assembleia geral que estava marcada para as 15:00 horas foi antecipada para as 10:00 horas. Só então e finalmente, ficou decidido pelo retorno da categoria ao trabalho. Esse resultado faz confirmar outra máxima popular que tem muito efeito prático e não está esquecida: “a parte mais sensível do corpo humano é o bolso”.

Nova lei regulamenta profissão de motorista

A Lei nº 12.619, publicada no Diário Oficial da União de 02.05.2012 entrará em vigor quarenta e cinco dias após essa data. A lei regulamentará o exercício da profissão de motorista, mas somente aqueles relativos ao transporte rodoviário de passageiros e de cargas. Os demais motoristas não são alcançados pela nova regulamentação, uma vez que a Presidenta da República vetou os incisos III e IV do parágrafo único, do art. 1º que permitiria a extensão a todos as demais categorias da profissão em comento. No âmbito da proteção salarial, a nova lei deixa claro que os motoristas não são responsáveis pelos prejuízos promovidos por terceiros, salvo se agir com dolo ou desídia devidamente comprovada. Os aspectos mais importantes, todavia, dizem respeito à jornada de trabalho e ao tempo de descanso dos motoristas profissionais. Estabelece-se a necessidade de a empresa transportadora controlar a jornada de trabalho e do tempo de direção do veículo. Isso vai afastar a argumentação falaciosa das empresas de que o trabalho é externo e, portanto, insuscetível de controle, o que ocorria principalmente no transporte de cargas. A Lei inova ao criar o tempo de espera, que não é computado na jornada de trabalho, mas ensejava o ajuizamento de ações trabalhistas postulando o pagamento desse período a título de horas extras. A partir da vigência dessa Lei, será considerado como tempo de espera as horas que excederem à jornada normal de trabalho do motorista de transporte rodoviário de cargas que ficar aguardando para carga ou descarga do veículo no embarcador ou destinatário ou para fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias. Essas horas de espera serão indenizadas com base no salário-hora normal acrescido de trinta por cento (como é indenização, não integra ao salário para qualquer efeito). Para evitar acidentes, a nova regra proíbe que o salário do motorista seja fixado em razão da distância percorrida, do tempo de viagem e/ou da natureza e quantidade de produtos transportados. Observe-se, contudo, que a Lei nº 12.619 não estipulou apenas os direitos do motorista. Ela também estabeleceu deveres para essa categoria profissional, como a necessidade de submeter-se a teste e a programa de controle de uso de droga e de bebida alcoólica, bem como a obrigatoriedade de conduzir o veículo com perícia, prudência, zelo e com observância aos princípios de direção defensiva.

TEMPO DE TRAJETO

Suscitam muitas dúvidas a questão relativa à incorporação do tempo gasto no percurso residência-trabalho à jornada de trabalho. Uma análise superficial dessa possibilidade pode sugerir ser injusto, para o empregador, o entendimento que conclui pela incorporação, pois o empregado não estaria aguardando ordens nem muito menos prestando serviços para empresa durante o respectivo percurso. Entretanto, em determinados casos, o estabelecimento empresarial encontra-se situado em local de difícil acesso e o transporte oferecido pelo empregador evitaria atrasos e ausências ao serviço, eventos esses que lhe causariam prejuízo ou diminuição do seu lucro. Ao observar essas premissas, o legislador reconheceu a possibilidade do tempo de trajeto, conhecido como “horas in itinere” ser contado como tempo de serviço, mas estabeleceu alguns requisitos para sua configuração. Assim, a matéria encontra-se regulada pelo art. 58, § 2º da CLT, que impõe o cômputo do tempo gasto pelo empregado até o local de trabalho quando o empregador fornece a condução para seu estabelecimento situado em local de difícil acesso ou não servido por transporte público. A Súmula nº 90 do TST interpreta esse dispositivo legal e acrescenta que a incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada de trabalho e os do transporte público regular também enseja o direito às horas de trajeto. Em resumo, se o empregador não deseja que as horas de trajeto (horas in itinere) sejam computadas na jornada de trabalho dos seus empregados, não deverá fornecer o transporte diretamente. Caso contrário, deverá arcar com o ônus respectivo, inclusive em relação ao pagamento do adicional de 50% sobre as horas que ultrapassarem a 8ª diária ou 44ª semanal, conforme o caso. 

FIM DO CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO

A regra, no Brasil, é de celebração do contrato de trabalho por prazo indeterminado. Em situações excepcionais previstas na legislação laboral (art. 443 da CLT), permite-se que a empresa faça a contratação de empregados por prazo determinado, por exemplo, para atender à demanda excepcional de serviço durante as festas de fim de ano no comércio. 

A vantagem para o empregador, e consequente desvantagem para o empregado, é que ao fim do prazo pré-estabelecido, o contrato extingue-se naturalmente, dispensando-se a figura do aviso prévio e o pagamento da multa incidente sobre os depósitos do FGTS. 

Contudo, se o empregador pretende romper o contrato de trabalho antes do prazo estipulado previamente, deve pagar uma indenização equivalente a 50% dos salários e demais direitos que seriam devidos ao empregado até o fim do contrato. 

Se quem deseja terminar o contrato de trabalho antecipadamente é o empregado, deve indenizar o empregador em quantia equivalente aos prejuízos suportados por este, limitando-se ao valor da indenização que seria paga se fosse da empresa a respectiva iniciativa. Apesar de não ser exigida a forma escrita para sua validade, recomenda-se que o contrato de trabalho por prazo determinado seja feito por escrito, para facilitar a sua prova na hipótese de eventual demanda na Justiça do Trabalho, já que se parte da presunção de que o contrato foi feito sem qualquer limitação de tempo.

O mito e a verdade na seara legal trabalhista

Determinados temas, no âmbito do Direito do Trabalho, transformaram-se em mitos (não no seu sentido filosófico, mas sim naquele decorrente do senso comum), por conta da repetição de enunciados por pessoas que não possuem formação nessa área do conhecimento e até mesmo por aqueles que se dedicam ao seu estudo, porém de forma superficial.

A seguir, transcrevem-se os referidos enunciados acompanhados da classificação fundamentada entre as duas possibilidades acima mencionadas.

1. “não é possível pagar remuneração inferior ao salário mínimo”. MITO. O empregado pode receber quantia inferior ao salário mínimo, desde que tenha jornada inferior a 44 horas semanais. Nesse caso, o salário seria proporcional à jornada, que deve ser fixada de forma expressa, de preferência por escrito.

2. “o início do gozo das férias deve coincidir com um dia útil”. VERDADE. O período de gozo de férias é, em regra, de trinta dias corridos. Desse modo, o referido período pode ser iniciado ou terminado em dias não úteis.

3. “o vigilante tem direito ao adicional de periculosidade”. MITO. Pela legislação brasileira, o adicional de periculosidade só é devido aos empregados que trabalhem com explosivos, inflamáveis, eletricidade e substâncias ionizantes.

4. “a jornada normal do sábado é de quatro horas de trabalho”. MITO. Sábado é dia útil, cuja jornada esta limitada a 8 horas de trabalho. É possível, portanto, distribuir a jornada durante os demais dias da semana, desde que observe o limite de 44 horas semanais.

5. “o fornecimento de bicicleta exime o empregador do pagamento do vale-transporte”. MITO. O vale-transporte é direito do empregado, desde que seja por ele solicitado, e não pode ser substituído por meio próprio de locomoção do trabalhador.

6. “os pais têm direito de obter licença para acompanhamento do filho em tratamento de saúde”. MITO. Essa hipótese não se encontra prevista como motivo de falta abonada pela legislação trabalhista nacional.

7. “carnaval é feriado”. Não há lei federal considerando a terça-feira de carnaval como feriado. MITO.  Dessa forma, a ausência nesse dia só pode ser abonada se existir lei municipal dispondo nesse sentido, que deverá levar em consideração o limite máximo de feriados locais em número de 4, incluindo a sexta-feira da paixão.

8. “a jornada de trabalho do estudante deve se adequar ao horário das aulas”. MITO. Essa possibilidade só é prevista exclusivamente para os empregados contratados como aprendiz, devidamente matriculados nos respectivos cursos profissionalizantes.

9. “é possível descontar os valores de alimentação e habitação do empregado doméstico”. MITO. A lei proíbe essa prática. A exceção fica por conta da habitação representada por uma unidade residencial autônoma diversa daquela da prestação de serviços.

10. “a empregada grávida não pode ser despedida sem justa causa, ainda que ela própria não saiba do seu estado gestacional”. VERDADE. A estabilidade gestante inicia-se a partir no momento da concepção, ainda que a empregada não saiba disso. Caso a despedida ocorra, a gestante pode pedir a reintegração ao emprego por meio de uma ação judicial.

ANOTAÇÕES NA CARTEIRA DE TRABALHO

A Carteira de Trabalho e Previdência Social, também conhecida como Carteira Profissional é considerada o principal documento do trabalhador brasileiro, constituindo obrigação do empregador efetuar a anotação do contrato de trabalho daqueles empregados que contratar, bem como de algumas condições de trabalho consideradas especiais.

Por conta disso, para a maioria dos trabalhadores, notadamente aqueles de baixa renda, as anotações contidas na CTPS acabam funcionando como verdadeiro currículo comprovado, revelando toda a vida laboral do obreiro.

Diante de tais circunstâncias, o empregador deve se limitar a registrar na CTPS apenas aquilo que a lei determinar. Inclusive, a anotação de informações desabonadoras da conduta do empregador pode implicar dano moral e, consequentemente, condenação no pagamento de indenização compensatória em eventual reclamação trabalhista. A proibição consta do disposto no art. 29, § 4º da CLT: “É vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social”.

Não deve ser registrado, por exemplo, o motivo pelo qual o empregado deixou de trabalhar, a sua opção sexual ou religiosa, atestados médicos etc. Em relação a esse último exemplo, o empregador tem que ficar atento, pois há espaço específico na CTPS para registro de afastamentos por incapacidade laboral e conseqüente concessão de benefícios previdenciários. Desse modo, essa anotação não pode ser feita pelo empregador, ainda que se trate de licença com prazo inferior a 15 dias, cuja obrigação de pagamento dos dias não laborados lhe pertence.

Entende-se que esse registro pode prejudicar a imagem do trabalhador ao impedir ou dificultar a sua futura reinserção no mercado trabalho, pois pode sugerir que ele é uma pessoa que recorre sempre ao serviço médico de forma desnecessária, prejudicando o bom andamento dos trabalhos da empresa.

Inclusive, no dia 28.03.2012, o TST confirmou uma sentença do Tribunal Regional da Bahia, nesse sentido. Segundo a agência de notícia daquele Tribunal Superior, o TRT da 5ª Região destacou que os dados relativos ao atestado médico que podem ser registrados na CTPS são aqueles que dispõem de relevância ao contrato de trabalho. Assim, foi confirmada a sentença que fixou a  indenização por danos morais em R$4.650,00.

O trabalho da Mulher

Em 08.03, foi comemorado o DIA DA MULHER. Essa data marca o dia em que as operárias de uma fábrica em Nova York foram queimadas vivas, após deflagrarem a primeira greve conduzida por mulheres nos Estados Unidos (1857). 

Com o passar dos tempos à mulher foi aos poucos conseguindo seu espaço na sociedade e no mercado de trabalho, pelo menos no mundo ocidental. No plano jurídico nacional, a conquista já foi obtida e consagrada pela Constituição Federal de 1988 (art. 5º, I) e demais normas legais, vedando-se qualquer ato discriminatório em razão de gênero. 

A proteção jurídica vai muito além dessa determinação de não-discriminação. Ela estabelece uma espécie de discriminação positiva, ampliando os direitos trabalhistas das mulheres em relação aos homens, para compensar a ainda existente discriminação que se observa no dia-a-dia das relações trabalhistas, nas quais se constatam, por exemplo, o maior nível salário dos homens que exercem a mesma função das mulheres. 

Mas o momento já é de comemoração. Há setores nos quais as mulheres já se sobrepõem aos homens, seja em quantidade ou em qualidade, como ocorre, por exemplo, na primeira instância da Justiça do Trabalho, dominada por 54,72% de juízas, contra 45,28% de juízes. 

Em verdade, chegará uma época em que será necessário eliminar o tratamento desigual positivo conferido pela normativa jurídica à mulher, naquelas situações em que não estejam fundamentadas apenas nas razões biológicas, como a maternidade por exemplo.  

Alguns estudiosos do Direito do Trabalho já entendem que essa diferenciação de tratamento não encontra mais sustentação na Constituição Federal. 

A PROVA DO DANO MORAL PURO

Vez por outra nos deparamos com tentativas de se promover a prova do dano moral puro em demandas envolvendo o pedido de condenação em indenização compensatória ou reparatória. Contudo, essa espécie de dano moral é insuscetível de prova. Dano moral puro é aquele que não deixa qualquer espécie de vestígio, impossibilitando sua evidência por meio dos instrumentos probatórios, principalmente o testemunhal. Isso não quer dizer que a pessoa que sofre por conta de humilhações ou outras ofensas semelhantes fica isenta do encargo processual. Entretanto, essa prova fica limitada à ação ou omissão do provável ofensor e não do resultado dessa ofensa no íntimo do ofendido. Por isso são desnecessárias e até mesmo impertinentes perguntas do tipo “como ficou fulano de tal depois de ser agredido verbalmente? Ele chorou muito? Qual foi a reação de beltrano após as ofensas?” Em verdade, o resultado de tais condutas classificadas como antijurídicas são plenamente presumíveis, pois decorre daquilo que normalmente acontece. O que é possível fazer no âmbito probatório seria a prova da extensão do dano, no seu aspecto objetivo. Nesse caso, a prova desse efeito serviria apenas para majorar o valor da indenização pelos danos morais sofridos. Assim, um ato de humilhação feito na presença de todos os colegas de trabalho merece ser compensado por meio de uma indenização bem maior do que aquela devida no caso de ter sido presenciado apenas por algumas dessas pessoas. Outra hipótese de admissão da prova seria em relação ao dano moral misto, representado por consequências que são perceptíveis por qualquer pessoa ou por profissionais especializados. Seria o caso de ofensas físicas ou psicológicas. Em tais situações, além dos efeitos humilhantes e vexatórios, a ação também provoca dano que pode ser constatado por um leigo (perda de um braço, por exemplo) ou por meio de pessoas que detém conhecimentos técnicos científicos, que ficam encarregadas de elaborar o laudo para fundamentar a decisão do juiz (médico, psiquiatra, psicólogo etc).

DISCRIMINAÇÃO CREDITÍCIA TRABALHISTA

Recentemente o TST proferiu uma decisão, no mínimo, polêmica. Esse Tribunal não considerou discriminatória a prática desenvolvida por uma empresa no sentido utilizar as informações contidas no banco de dados do Serviço de Proteção ao Crédito – SPC, do SERASA, dos órgãos Policiais e do Poder Judiciário como critério para contratação de novos empregados. A ação foi proposta pelo Ministério Público do Trabalho sob o argumento de que o procedimento violaria os artigos 1º, inciso III, 3º, inciso IV, 5º, inciso X da Constituição Federal de 1988 e 1º da Lei nº 9.029/95.

Ao analisar a questão é necessário deixar claro que o ordenamento jurídico não proíbe a discriminação. Muito pelo contrário, a própria Constituição dispensa tratamento diferenciado às pessoas, a exemplo do que ocorre com a idade ou tempo de contribuição para aposentadoria, sendo de cinco anos a menos para mulher. Trata-se de discriminação positiva legal, necessária para igualar as pessoas discriminadas negativamente no plano fático.

Na verdade o que se veda é a discriminação subjetiva fundados em razões de sexo, cor, religião, orientação sexual, estado civil, idade etc. Essa regra encontra-se positivada no âmbito trabalhista infraconstitucional por meio da Lei nº 9.29/95, art. 1º: “ Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.

Ainda que seja a hipótese de vedação de discriminação prevista na Constituição Federal, é necessário analisar o caso concreto para verificar se realmente incide a norma jurídica. Por exemplo, o empregador pode contratar somente pessoas do sexo feminino para trabalhar na limpeza de banheiros destinados aos empregados desse gênero. Não se trata de discriminação subjetiva, apesar de a Constituição e a Lei não mencionar, expressamente, qualquer exceção.

Em certos casos, permite-se que o empregado consulte o banco de dados dos órgãos de proteção ao crédito, para utilizar as informações como critério de contratação, sem que esse procedimento seja classificado como discriminatório. É a hipótese, por exemplo, de admissão de empregados destinados à análise de concessão de crédito de instituição financeira ou similar.

Portanto, não se deve fixar uma regra prévia de classificação de procedimentos discriminatórios, sendo que o intérprete e o aplicador do direito devem usar as normas jurídicas apenas como definidoras de presunções legais de natureza relativa, ou seja, aquelas que admitem exceções.

A GREVE

A existência de regras jurídicas e a sua respectiva observância é que possibilita a convivência pacífica entre as pessoas. A transgressão dessas regras permite que o interessado provoque o Estado para que use o seu poder de império, por intermédio do Poder Judiciário. Excepcionalmente, a própria lei permite ao interessado fazer valer seus direitos com o uso de sua própria força. A greve está incluída nesse rol, pois possibilita que o trabalhador obtenha melhores condições de trabalho, sem precisar recorrer ao Poder Judiciário. Ainda que seja permitido, nesse caso, o exercício legal das próprias razões, a lei estabelece alguns requisitos que devem ser observados pelo sindicato, tanto para deflagração quanto para a manutenção do movimento grevista. Em outras situações, o ordenamento jurídico pátrio, a exemplo do que ocorre em outros países, simplesmente veda o exercício do direito de greve. O art. 142, inciso IV da Constituição Federal de 1988, por exemplo, proíbe a sindicalização e a greve para os militares. O Supremo Tribunal Federal, que é o guardião da Constituição, interpretando esse dispositivo, decidiu que essa proibição estende-se ao efetivo das policias militar e civil e também para os serviços ligados à administração da Justiça (carreiras de Estado, inclusive tributária) e à saúde (Rcl. 6.568, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 21-5-2009, Plenário, DJE de 25-9-2009). Esse é o exame da legalidade da matéria, sem qualquer juízo de valor. Contudo, no plano fático, o que se observa é que os movimentos paredistas são deflagrados, justamente, nos setores em que há proibição ou restrições impostas por lei, ou seja, no serviço público. Na iniciativa privada, salvo casos isolados como dos bancários, as greves eclodem geralmente nas empresas concessionárias de serviços públicos, como transporte coletivo, por exemplo. Estamos diante da aplicação da seguinte máxima: quando o direito ignora a realidade, a realidade se vinga ignorando o direito. Portanto, em face da ausência quase que total de eficácia social da norma jurídica, não há outra opção senão a sua modificação, sob pena de ruir a estrutura do Estado democrático de direito (artigo publicado na edição do dia 08.02.2012 do jornal Agora). 

HOMOLOGAÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL PELO SINDICATO

O sindicato é uma associação de trabalhadores e de empregadores que objetiva defender os interesses de todos que fazem parte da categoria profissional ou econômica, independentemente de serem filiados. Dentre as diversas funções exercidas pelo sindicato de empregados, destaca-se pela sua importância, a representação judicial dos trabalhadores, geralmente por meio de ações coletivas, e a homologação de rescisão de contrato de trabalho. Em nenhuma hipótese, contudo, é permitido que o sindicato cobre para fornecer esses serviços. No caso da homologação da rescisão contratual, ela é exigida para aqueles empregados que possuem mais de um ano de serviço, independentemente do motivo que provocou a extinção contratual ou nos casos de pedido de demissão de trabalhadores com esse mesmo tempo de serviço. Quando inexistir na localidade da prestação de serviço entidade sindical, essa homologação será feita pelo Ministério do Trabalho e Emprego, pelo Defensor Público ou pelo Juiz de Paz. Inclusive, a vedação de cobrança do serviço de homologação de rescisão contratual encontra-se previsto, expressamente, pelo parágrafo 7º, art. 477 da CLT, seja pelo empregado, seja pelo empregador. Uma vez detectada essa irregularidade, deverá ser comunicada imediatamente ao representante do Ministério Público do Trabalho de sua cidade para que sejam adotadas as medidas cabíveis.

Férias

Com a chegada do verão e depois de um ano de trabalho, as pessoas sentem necessidade de um período mais prolongado de descanso, que se convencionou chamar de férias no idioma português. Para os estudantes, as férias de fim de ano coincidem com esta estação do ano. A maioria dos empregados, entretanto, não tem essa mesma sorte. Isso porque a concessão de férias não ocorre automaticamente ao completar doze meses de serviço. Cabe ao empregador definir o período de gozo de férias durante os doze meses subseqüentes (período concessivo) ao mencionado período aquisitivo. A coincidência com o período de férias escolares só é obrigatória para os trabalhadores estudantes e menores de 18 anos.

As férias são de trinta dias corridos, para os empregados que durante o período aquisitivo (os doze meses de trabalho) não faltou ao serviço injustificadamente por mais de cinco dias, podendo ser divididas em dois períodos em casos excepcionais. No caso de ausências superiores ao referido limite, o período de férias vai diminuindo e pode chegar até 12 dias, caso as faltas injustificadas situem-se entre 24 e 32.

O empregado tem direito de ser informado do seu período de gozo de férias com pelo menos 30 dias de antecedência. Inclusive, a remuneração desse período em que o empregado vai deixar de trabalhar deve ser paga de forma antecipada, acrescida de 1/3, conforme previsão constitucional. Caso o empregador deixe ultrapassar o período concessivo de férias, tem que fazer o pagamento em dobro, inclusive do terço previsto na Constituição Federal.

Caso o empregado seja despedido antes do período concessivo, terá direito ao pagamento das férias acrescidas de 1/3 de forma indenizada. Nesse caso, não há incidência de contribuição previdenciária ou de imposto de renda. Se a hipótese for de dispensa antes de completar 12 meses de trabalho, fará jus a uma indenização proporcional de 1/12 do salário por cada mês trabalhado ou fração superior a 15 dias, salvo se a despedida for por justa causa, quando ele perde esse direito.

CARNAVAL É FERIADO?

Passadas as comemorações do denominado “ano-novo”, as atenções das pessoas e das empresas que se dedicam ao turismo e à exploração de eventos festivos voltam-se para o carnaval. Entretanto, ao contrário do que acontece com o dia 1º de cada ano, o dia de terça-feira de carnaval não é considerado feriado pela legislação federal. Isso significa que o empregador pode exigir a presença dos seus empregados no local de trabalho nesse dia sob pena de, não comparecendo, descontar um dia de trabalho do salário, além de poder aplicar outras sanções, como a suspensão e o corte do pagamento do repouso semanal remunerado. Alguns municípios, entretanto, incluíram no seu calendário oficial, a terça feira de carnaval como feriado, e isso é legal desde que seja observado o limite máximo de quatro feriados regionais por ano, contando com a sexta feira da paixão (Decreto nº 27.048, de 12.08.1949). A título de curiosidade, citam-se todos os oito os feriados nacionais: 1º de janeiro (confraternização universal), 21 de abril (Tiradentes), 1º de maio (trabalho), 7 de setembro (independência), 12 de outubro (Padroeira do Brasil), 2 de novembro (finados), 15 de novembro (proclamação da república) e 25 de dezembro (natal). Na Bahia, o dia 02 de julho é classificado como feriado e deve ser computado nos citados 4 feriados locais, deixando para os municípios baianos a opção de declarar mais 3. Em Itabuna, é feriado municipal o dia 19 de abril, dedicado ao padroeiro da cidade, e o dia 28 de julho, dia da cidade. Assim, os trabalhadores desse município podem desfrutar de 11 feriados, além daqueles que são dedicados exclusivamente a algumas categorias profissionais e definidos por convenção coletiva de trabalho, como o dia dos comerciários.

SALÁRIO MÍNIMO

A partir de 01.01.2012, por força da vigência do Decreto 7.655/2011, o salário mínimo em todo território nacional passa a ser de R$ 622,00, por mês, R$20,73 por dia e R$2,83 por hora. O incremento no salário mínimo, quando comparado com o valor vigente em 2011 , é da ordem de 14,13%.

Representa um reajuste real equivalente à taxa de crescimento real do PIB brasileiro do ano de 2010, apurado pelo IBGE, acrescido da inflação medida pelo INPC dos doze meses anteriores ao reajuste. Nenhuma categoria profissional conseguiu negociar e concluir acordos coletivos de trabalho com ganhos salariais nesse patamar.

Isso porque o objetivo é elevar gradativamente o poder aquisitivo do salário mínimo, e, consequentemente, diminuir a desigualdade social representada pela abismo existente entre a renda daqueles que ganham mais e dos que ganham menos, instalando-se uma verdadeira justiça social.

O que muita gente não sabe é que a Constituição Federal de 1988 veda a vinculação do salário mínimo para efeito de indexação. Isso serve tanto para o legislador, no momento que elabora as regras jurídicas, quanto para os particulares, quando ajustam obrigações, principalmente por meio de contratos.

Nesse contexto, ofende a Constituição, por exemplo, a cláusula de um contrato de locação que estabelece o valor do aluguel em números de salários mínimos (dois, três, quatro salários mínimos). O mesmo efeito é observado quando no contrato de trabalho não se registra o valor da remuneração na carteira profissional, mas sim o seu equivalente em número de salários mínimos.

A consequência dessa proibição constitucional é que não se garante, juridicamente, a atualização do aluguel ou do salário no mesmo percentual do salário mínimo. Como o obstáculo vale para o legislador, são inconstitucionais as leis que vinculam valores ao salário mínimo, como na CLT, no dispositivo que impõe esse salário como base de cálculo do adicional de insalubridade, o que foi reconhecido pelo STF por meio da Súmula vinculante nº 4.