Recentemente o TST proferiu uma decisão, no mínimo, polêmica. Esse Tribunal não considerou discriminatória a prática desenvolvida por uma empresa no sentido utilizar as informações contidas no banco de dados do Serviço de Proteção ao Crédito – SPC, do SERASA, dos órgãos Policiais e do Poder Judiciário como critério para contratação de novos empregados. A ação foi proposta pelo Ministério Público do Trabalho sob o argumento de que o procedimento violaria os artigos 1º, inciso III, 3º, inciso IV, 5º, inciso X da Constituição Federal de 1988 e 1º da Lei nº 9.029/95.
Ao analisar a questão é necessário deixar claro que o ordenamento jurídico não proíbe a discriminação. Muito pelo contrário, a própria Constituição dispensa tratamento diferenciado às pessoas, a exemplo do que ocorre com a idade ou tempo de contribuição para aposentadoria, sendo de cinco anos a menos para mulher. Trata-se de discriminação positiva legal, necessária para igualar as pessoas discriminadas negativamente no plano fático.
Na verdade o que se veda é a discriminação subjetiva fundados em razões de sexo, cor, religião, orientação sexual, estado civil, idade etc. Essa regra encontra-se positivada no âmbito trabalhista infraconstitucional por meio da Lei nº 9.29/95, art. 1º: “ Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.
Ainda que seja a hipótese de vedação de discriminação prevista na Constituição Federal, é necessário analisar o caso concreto para verificar se realmente incide a norma jurídica. Por exemplo, o empregador pode contratar somente pessoas do sexo feminino para trabalhar na limpeza de banheiros destinados aos empregados desse gênero. Não se trata de discriminação subjetiva, apesar de a Constituição e a Lei não mencionar, expressamente, qualquer exceção.
Em certos casos, permite-se que o empregado consulte o banco de dados dos órgãos de proteção ao crédito, para utilizar as informações como critério de contratação, sem que esse procedimento seja classificado como discriminatório. É a hipótese, por exemplo, de admissão de empregados destinados à análise de concessão de crédito de instituição financeira ou similar.
Portanto, não se deve fixar uma regra prévia de classificação de procedimentos discriminatórios, sendo que o intérprete e o aplicador do direito devem usar as normas jurídicas apenas como definidoras de presunções legais de natureza relativa, ou seja, aquelas que admitem exceções.
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