INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E O DIREITO AO ADICIONAL RESPECTIVO

Insalubre é tudo aquilo que pode prejudicar a saúde do ser humano. Já o perigo nada mais é do que o risco que há de se causar um dano a algo ou alguém. Entretanto, para o Direito do Trabalho tais conceitos tem amplitudes diversas. 

Não basta apenas que o meio ambiente de trabalho ou a atividade do empregado seja insalubre ou perigosa para que seja devido, pelo empregado, o respectivo adicional. É necessário que o Ministério do Trabalho e Emprego reconheça, oficialmente, que determinada atividade, por sua condição ou método de trabalho, traga malefícios à saúde. 

Legalmente, segundo expõe o art. 193 da CLT, só é considerado perigosa as atividades com contato permanente com inflamáveis, explosivos, eletricidade e substancias ionizantes ou radioativas. Já as substancias consideradas insalubres estão listadas nos anexos da Norma Regulamentadora n. 15 do Ministério do Trabalho e Emprego. 

São assim classificadas as atividades com agentes físicos (ruído, calor, frio, umidade, vibração e condições hiperbáricas – mergulho), biológicos (esgoto, coleta de lixo, doenças infecto-contagiosas, dejetos, ossos, sangue etc) e químicos (carvão, chumbo, cromo, mercúrio, silicato, fósforo, arsênico etc). Contudo, existem profissões que são altamente perigosas, mas ainda não foram assim consideradas pelo regulamentação respectiva, podendo ser citadas as funções de vigilantes, trabalho em alturas, motoboys, tratadores de animais, motoristas, pescadores etc). 

Enquadrar a atividade como insalubre ou perigosa é importante para efeito de percepção dos adicionais de insalubridade ou periculosidade, sendo o primeiro de 10, 20 ou 40% sobre o salário mínimo e o segundo de 30% sobre o salário do trabalhador.

Acidente do trabalho e ações regressivas do INSS

O acidente do trabalho é o evento súbito e danoso ocorrido no meio ambiente do trabalho (acidente-típico). Equiparam-se ao acidente do trabalho as doenças que são adquiridas ou agravadas em decorrência do exercício da profissão ou por conta da ação de agentes nocivos à saúde presentes no local da prestação de serviço. 

Quando o acidente do trabalho provoca a incapacidade para o trabalho, o contrato de trabalho fica suspenso. Durante o período de suspensão, o empregador é obrigado a remunerar os 15 primeiros dias de incapacidade e o INSS os demais.

Observe-se, entretanto, que se o empregador contribuir para a ocorrência do acidente do trabalho, com dolo ou culpa (imprudência, negligência ou imperícia), será considerado civilmente responsável e, caso acionado em juízo pelo empregado, terá que pagar uma indenização por danos morais e/ou materiais fixada na sentença. 

O que vem passando despercebido pela comunidade laboral é a denominada “ação regressiva” proposta pelo do INSS contra as empresas, nos casos nos quais haja constatação de negligência quanto ao cumprimento das normas de segurança e higiene do trabalho, conforme previsão contida no art. 120 da Lei nº 8.213/91. 

Essa espécie de demanda objetiva ressarcir os cofres públicos dos prejuízos causados por conta do pagamento dos benefícios previdenciários acidentários, como o auxílio doença, aposentadoria por invalidez, auxílio-acidente e pensão por morte em decorrência de acidente do trabalho. A novidade maior, contudo, é o crescimento da corrente doutrinária que defende a competência da Justiça Laboral para processar e julgar essa espécie de litígio. 

Ora, se a Justiça do Trabalho é competente para analisar a demanda proposta pelo empregado para condenar a empresa ao pagamento de indenização para compensar ou reparar os danos provocados pelo acidente do trabalho, essa mesma competência seria elastecida para o conhecimento de julgamento da referida ação regressiva. Isso evitaria, inclusive, decisões contraditórias diante da competência jurisdicional dividida entre a Justiça Federal e a Justiça do Trabalho, principalmente na análise da culpa, apesar de decorrente de um mesmo fato. 

Direitos trabalhistas inespecíficos

A legislação trabalhista, de ordem constitucional e infraconstitucional, confere uma gama de direitos àquelas pessoas que prestam serviços de forma subordinada, denominados de empregados. 

Esses direitos encontram-se previstos, principalmente, no art. 7º da Constituição Federal de 1988 (direitos individuais) e na Consolidação das Leis do Trabalho. Contudo, ao lado de tais prerrogativas legais do trabalhador, a Constituição Federal estabeleceu os denominados Direitos e Deveres individuais, notadamente em seu art. 5º, a todas as pessoas. 

Inicialmente, tais direitos garantidos pela Constituição serviram para limitar o poder do Estado. Contudo, com o passar do tempo, foram estendidos às relações privadas, mais intensamente quando esse vínculo é caracterizado por uma desigualdade entre os seus sujeitos (eficácia horizontal dos direitos fundamentais). 

Ora, nesse caso é fácil concluir que o empregado, no âmbito da relação de emprego, é titular de direitos inerentes a qualquer pessoa humana e que podem e devem ser exercidos em face do empregador. Modernamente esse conjunto de direitos passou a ser denominado de “direitos trabalhistas inespecíficos”, para distingui-los dos primeiros, conhecidos como “direitos trabalhistas específicos”. 

São eles, dentre outros: a livre manifestação de pensamento; a liberdade religiosa, filosófica e política; a intimidade, a vida privada,  a honra e a imagem; o acesso à informação; o sigilo de correspondência (cartas, telefone, emails etc); e o contraditório e a ampla defesa. A inobservância de tais direitos por parte do empregador faz nascer, para o empregado, a faculdade de ingressar em juízo postulando a cessação da atividade ilícita, bem como da condenação da empresa no pagamento de uma indenização por dano não econômico, conhecido como dano moral. 

PECULIARIDADES DO TRABALHO RURAL

A Constituição Federal de 1988 estendeu os direitos do trabalhador urbano ao trabalhador rural. 

Entretanto, a Lei nº 5.889/73, que disciplina a relação de emprego rural, continua produzindo efeitos jurídicos, pois não colide com a Lei Maior. 

Essa regra jurídica estabelece algumas nuances que diferencia o tratamento legal dispensado a essas duas categorias profissionais, o trabalhador urbano e o trabalhador rural. 

Inicialmente é importante salientar que o critério utilizado para classificar o trabalhador como rural não é a localização do imóvel fora da área urbana, mas sim a atividade agro-econômica desenvolvida pelo empregador. 

Dentre as diferenças legais, destaca-se aquela relativa ao intervalo dentro da jornada de trabalho. Para o empregado urbano com jornada superior a seis horas, esse intervalo deverá ser de no mínimo uma e no máximo duas horas. Já para o trabalhador rural, mantém-se o intervalo mínimo, mas o máximo deverá ser utilizado aquele do costume do lugar. Assim, é possível que seja concedido ao rural um intervalo superior a duas horas, sem que isso seja considerado tempo à disposição do empregador. 

Um segundo ponto que vale comentar diz respeito ao aviso prévio. Durante o período do pré-aviso, o empregado urbano tem direito de escolher entre a redução na carga horária de duas horas diárias ou ficar sem trabalhar durante sete dias consecutivos. Já para o trabalhador rural essa diminuição no trabalho restringe-se a ausência do serviço durante um dia por semana. 

Por fim, a jornada noturna. Para o rural ela fica compreendida entre as 20h e 04h, para quem trabalha da pecuária, e das 21h às 05h, para quem presta serviços na agricultura, devendo ser acrescido o adicional de 25% sobre a hora noturna. Já para o urbano, o horário noturno é aquele situado entre as 22h e 05h, com direito a um adicional de 20% sobre a hora noturna que não é de 60 minutos, mas sim de 52 minutos e 30 segundos.

Salário-família

Apesar de a expressão sugerir, o salário-família não é considerado salário, pois o seu custeio não é feito pelo empregador, mas sim pelo INSS, circunstância que elimina a possibilidade de sua incorporação à remuneração para qualquer efeito. Na verdade o empregador faz o adiantamento do valor do salário-família e desconta, posteriormente, das suas contribuições previdenciárias. O salário-família não é devido a todo empregado, mas apenas aqueles considerados de baixa renda, excluindo-se também os empregados domésticos. O valor desse benefício é de R$31,22, para quem recebe até R$608,81 e de R$22,00 para quem tem faixa salarial situada entre R$608,81 e R$915,05. Quem recebe salário acima desse patamar, não tem direito ao referido benefício previdenciário. Observe-se que, para receber o valor maior a título de salário família, o empregado teria que perceber quantia inferior ao salário mínimo nacional. O salário-família é devido por cada filho de até 14 anos ou inválido. Se o pai e a mãe trabalham e são considerados de baixa renda, ambos receberão a cota do salário-família de um mesmo filho.  O pagamento do salário-família é condicionado à apresentação da certidão de nascimento do filho ou da documentação relativa ao equiparado ou ao inválido, e à apresentação anual de atestado de vacinação obrigatória e de comprovação de frequência à escola do filho ou equiparado, nos termos do regulamento.

FALTAS ABONADAS E JUSTIFICADAS

Toda falta ao serviço abonada é justificada, mas nem toda falta justificada é abonada. A ausência do empregado ao serviço pode gerar diversas consequências. Primeiro, é necessário saber se a falta encontra-se abonada legalmente. Nessa situação, a lei impõe ao empregador a obrigação de fazer o pagamento do salário referente ao período respectivo, mesmo no caso de falta ao serviço. As principais causas de abono de falta estão classificadas em biológicas, sociais, políticas e familiar, e encontram-se listadas no art. 473 da CLT. A regra é no sentido de que só há pagamento de salário quando o empregado presta serviço ou fica a disposição do empregador aguardando suas ordens. Em face dessa afirmativa, não é correto dizer que foi descontado do salário do empregado os dias de ausência ao serviço, uma vez que não houve trabalho.  Caso a falta não seja legalmente abonada, o empregador deverá verificar qual o conteúdo de uma possível justificativa por parte do empregado e, somente então, aplicar penalidades diante desse fato. Se o trabalhador falta e não apresenta qualquer justificativa, o empregador pode adverti-lo, suspende-lo ou até despedi-lo por justa causa. No caso de uma simples suspensão, o empregado vai perder o direito de receber o dia que deixou de trabalhar, os dias de suspensão, o repouso semanal remunerado e, caso as faltas ultrapassem 5 dias, o período de gozo de férias será reduzido para 24 dias corridos. Contudo, se o empregado apresenta uma justificativa razoável para sua ausência, o empregador não pagará o salário desse período, mas também não poderá aplicar qualquer penalidade, inclusive suspensão. Nesse último caso a falta não será abonada, mas somente justificada.

As greves e as decisões judiciais

No Brasil, as decisões judiciais costumam a ser, simplesmente, ignoradas.  A velha máxima “decisão judicial não se discute, cumpre-se” já está esquecida na memória das pessoas. No episódio da greve dos rodoviários na Capital baiana, a cena repetiu-se. Na sexta-feira (25.05.2012), a relatora do Dissídio Coletivo que envolve a categoria profissional dos rodoviários e a respectiva categoria econômica, Desembargadora Maria das Graças Boness, decidiu pela concessão do reajuste de 7,5%, além de quinquênios e ticket-alimentação. No mesmo processo, a greve foi declarada abusiva, determinando-se o imediato retorno dos grevistas aos seus postos de trabalho. Antes mesmo da decretação da greve, porém, já havia sido concedida liminar para que fosse mantido o percentual mínimo de 60% de funcionamento da frota de veículos de cada empresa, nos horários de maior movimento, e de 40% nos demais. Entretanto, as entidades sindicais simplesmente ignoraram tal decisão, desafiando e desrespeitando a Justiça do Trabalho. Diante desse contexto, a relatora do processo utilizou-se de um poderoso instrumento para dar efetividade às decisões judiciais. Trata-se do sistema BACENJUD, por meio do qual o magistrado encaminha uma ordem eletrônica diretamente ao Banco Central, determinado o bloqueio de dinheiro existente em qualquer conta bancária do devedor em todo território nacional. E foi isso que aconteceu na sexta feira à noite (25.05.2012), após o sindicato dos rodoviários anunciarem que a greve estava mantida. Foi feito um bloqueio do valor de R$150.000,00, a título de multa, na conta bancária do sindicato da categoria profissional e, no dia seguinte (26.05.2012), a assembleia geral que estava marcada para as 15:00 horas foi antecipada para as 10:00 horas. Só então e finalmente, ficou decidido pelo retorno da categoria ao trabalho. Esse resultado faz confirmar outra máxima popular que tem muito efeito prático e não está esquecida: “a parte mais sensível do corpo humano é o bolso”.

Nova lei regulamenta profissão de motorista

A Lei nº 12.619, publicada no Diário Oficial da União de 02.05.2012 entrará em vigor quarenta e cinco dias após essa data. A lei regulamentará o exercício da profissão de motorista, mas somente aqueles relativos ao transporte rodoviário de passageiros e de cargas. Os demais motoristas não são alcançados pela nova regulamentação, uma vez que a Presidenta da República vetou os incisos III e IV do parágrafo único, do art. 1º que permitiria a extensão a todos as demais categorias da profissão em comento. No âmbito da proteção salarial, a nova lei deixa claro que os motoristas não são responsáveis pelos prejuízos promovidos por terceiros, salvo se agir com dolo ou desídia devidamente comprovada. Os aspectos mais importantes, todavia, dizem respeito à jornada de trabalho e ao tempo de descanso dos motoristas profissionais. Estabelece-se a necessidade de a empresa transportadora controlar a jornada de trabalho e do tempo de direção do veículo. Isso vai afastar a argumentação falaciosa das empresas de que o trabalho é externo e, portanto, insuscetível de controle, o que ocorria principalmente no transporte de cargas. A Lei inova ao criar o tempo de espera, que não é computado na jornada de trabalho, mas ensejava o ajuizamento de ações trabalhistas postulando o pagamento desse período a título de horas extras. A partir da vigência dessa Lei, será considerado como tempo de espera as horas que excederem à jornada normal de trabalho do motorista de transporte rodoviário de cargas que ficar aguardando para carga ou descarga do veículo no embarcador ou destinatário ou para fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias. Essas horas de espera serão indenizadas com base no salário-hora normal acrescido de trinta por cento (como é indenização, não integra ao salário para qualquer efeito). Para evitar acidentes, a nova regra proíbe que o salário do motorista seja fixado em razão da distância percorrida, do tempo de viagem e/ou da natureza e quantidade de produtos transportados. Observe-se, contudo, que a Lei nº 12.619 não estipulou apenas os direitos do motorista. Ela também estabeleceu deveres para essa categoria profissional, como a necessidade de submeter-se a teste e a programa de controle de uso de droga e de bebida alcoólica, bem como a obrigatoriedade de conduzir o veículo com perícia, prudência, zelo e com observância aos princípios de direção defensiva.

TEMPO DE TRAJETO

Suscitam muitas dúvidas a questão relativa à incorporação do tempo gasto no percurso residência-trabalho à jornada de trabalho. Uma análise superficial dessa possibilidade pode sugerir ser injusto, para o empregador, o entendimento que conclui pela incorporação, pois o empregado não estaria aguardando ordens nem muito menos prestando serviços para empresa durante o respectivo percurso. Entretanto, em determinados casos, o estabelecimento empresarial encontra-se situado em local de difícil acesso e o transporte oferecido pelo empregador evitaria atrasos e ausências ao serviço, eventos esses que lhe causariam prejuízo ou diminuição do seu lucro. Ao observar essas premissas, o legislador reconheceu a possibilidade do tempo de trajeto, conhecido como “horas in itinere” ser contado como tempo de serviço, mas estabeleceu alguns requisitos para sua configuração. Assim, a matéria encontra-se regulada pelo art. 58, § 2º da CLT, que impõe o cômputo do tempo gasto pelo empregado até o local de trabalho quando o empregador fornece a condução para seu estabelecimento situado em local de difícil acesso ou não servido por transporte público. A Súmula nº 90 do TST interpreta esse dispositivo legal e acrescenta que a incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada de trabalho e os do transporte público regular também enseja o direito às horas de trajeto. Em resumo, se o empregador não deseja que as horas de trajeto (horas in itinere) sejam computadas na jornada de trabalho dos seus empregados, não deverá fornecer o transporte diretamente. Caso contrário, deverá arcar com o ônus respectivo, inclusive em relação ao pagamento do adicional de 50% sobre as horas que ultrapassarem a 8ª diária ou 44ª semanal, conforme o caso. 

FIM DO CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO

A regra, no Brasil, é de celebração do contrato de trabalho por prazo indeterminado. Em situações excepcionais previstas na legislação laboral (art. 443 da CLT), permite-se que a empresa faça a contratação de empregados por prazo determinado, por exemplo, para atender à demanda excepcional de serviço durante as festas de fim de ano no comércio. 

A vantagem para o empregador, e consequente desvantagem para o empregado, é que ao fim do prazo pré-estabelecido, o contrato extingue-se naturalmente, dispensando-se a figura do aviso prévio e o pagamento da multa incidente sobre os depósitos do FGTS. 

Contudo, se o empregador pretende romper o contrato de trabalho antes do prazo estipulado previamente, deve pagar uma indenização equivalente a 50% dos salários e demais direitos que seriam devidos ao empregado até o fim do contrato. 

Se quem deseja terminar o contrato de trabalho antecipadamente é o empregado, deve indenizar o empregador em quantia equivalente aos prejuízos suportados por este, limitando-se ao valor da indenização que seria paga se fosse da empresa a respectiva iniciativa. Apesar de não ser exigida a forma escrita para sua validade, recomenda-se que o contrato de trabalho por prazo determinado seja feito por escrito, para facilitar a sua prova na hipótese de eventual demanda na Justiça do Trabalho, já que se parte da presunção de que o contrato foi feito sem qualquer limitação de tempo.