A PROVA DO DANO MORAL PURO

Vez por outra nos deparamos com tentativas de se promover a prova do dano moral puro em demandas envolvendo o pedido de condenação em indenização compensatória ou reparatória. Contudo, essa espécie de dano moral é insuscetível de prova. Dano moral puro é aquele que não deixa qualquer espécie de vestígio, impossibilitando sua evidência por meio dos instrumentos probatórios, principalmente o testemunhal. Isso não quer dizer que a pessoa que sofre por conta de humilhações ou outras ofensas semelhantes fica isenta do encargo processual. Entretanto, essa prova fica limitada à ação ou omissão do provável ofensor e não do resultado dessa ofensa no íntimo do ofendido. Por isso são desnecessárias e até mesmo impertinentes perguntas do tipo “como ficou fulano de tal depois de ser agredido verbalmente? Ele chorou muito? Qual foi a reação de beltrano após as ofensas?” Em verdade, o resultado de tais condutas classificadas como antijurídicas são plenamente presumíveis, pois decorre daquilo que normalmente acontece. O que é possível fazer no âmbito probatório seria a prova da extensão do dano, no seu aspecto objetivo. Nesse caso, a prova desse efeito serviria apenas para majorar o valor da indenização pelos danos morais sofridos. Assim, um ato de humilhação feito na presença de todos os colegas de trabalho merece ser compensado por meio de uma indenização bem maior do que aquela devida no caso de ter sido presenciado apenas por algumas dessas pessoas. Outra hipótese de admissão da prova seria em relação ao dano moral misto, representado por consequências que são perceptíveis por qualquer pessoa ou por profissionais especializados. Seria o caso de ofensas físicas ou psicológicas. Em tais situações, além dos efeitos humilhantes e vexatórios, a ação também provoca dano que pode ser constatado por um leigo (perda de um braço, por exemplo) ou por meio de pessoas que detém conhecimentos técnicos científicos, que ficam encarregadas de elaborar o laudo para fundamentar a decisão do juiz (médico, psiquiatra, psicólogo etc).

DISCRIMINAÇÃO CREDITÍCIA TRABALHISTA

Recentemente o TST proferiu uma decisão, no mínimo, polêmica. Esse Tribunal não considerou discriminatória a prática desenvolvida por uma empresa no sentido utilizar as informações contidas no banco de dados do Serviço de Proteção ao Crédito – SPC, do SERASA, dos órgãos Policiais e do Poder Judiciário como critério para contratação de novos empregados. A ação foi proposta pelo Ministério Público do Trabalho sob o argumento de que o procedimento violaria os artigos 1º, inciso III, 3º, inciso IV, 5º, inciso X da Constituição Federal de 1988 e 1º da Lei nº 9.029/95.

Ao analisar a questão é necessário deixar claro que o ordenamento jurídico não proíbe a discriminação. Muito pelo contrário, a própria Constituição dispensa tratamento diferenciado às pessoas, a exemplo do que ocorre com a idade ou tempo de contribuição para aposentadoria, sendo de cinco anos a menos para mulher. Trata-se de discriminação positiva legal, necessária para igualar as pessoas discriminadas negativamente no plano fático.

Na verdade o que se veda é a discriminação subjetiva fundados em razões de sexo, cor, religião, orientação sexual, estado civil, idade etc. Essa regra encontra-se positivada no âmbito trabalhista infraconstitucional por meio da Lei nº 9.29/95, art. 1º: “ Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.

Ainda que seja a hipótese de vedação de discriminação prevista na Constituição Federal, é necessário analisar o caso concreto para verificar se realmente incide a norma jurídica. Por exemplo, o empregador pode contratar somente pessoas do sexo feminino para trabalhar na limpeza de banheiros destinados aos empregados desse gênero. Não se trata de discriminação subjetiva, apesar de a Constituição e a Lei não mencionar, expressamente, qualquer exceção.

Em certos casos, permite-se que o empregado consulte o banco de dados dos órgãos de proteção ao crédito, para utilizar as informações como critério de contratação, sem que esse procedimento seja classificado como discriminatório. É a hipótese, por exemplo, de admissão de empregados destinados à análise de concessão de crédito de instituição financeira ou similar.

Portanto, não se deve fixar uma regra prévia de classificação de procedimentos discriminatórios, sendo que o intérprete e o aplicador do direito devem usar as normas jurídicas apenas como definidoras de presunções legais de natureza relativa, ou seja, aquelas que admitem exceções.