Nova lei regulamenta profissão de motorista

A Lei nº 12.619, publicada no Diário Oficial da União de 02.05.2012 entrará em vigor quarenta e cinco dias após essa data. A lei regulamentará o exercício da profissão de motorista, mas somente aqueles relativos ao transporte rodoviário de passageiros e de cargas. Os demais motoristas não são alcançados pela nova regulamentação, uma vez que a Presidenta da República vetou os incisos III e IV do parágrafo único, do art. 1º que permitiria a extensão a todos as demais categorias da profissão em comento. No âmbito da proteção salarial, a nova lei deixa claro que os motoristas não são responsáveis pelos prejuízos promovidos por terceiros, salvo se agir com dolo ou desídia devidamente comprovada. Os aspectos mais importantes, todavia, dizem respeito à jornada de trabalho e ao tempo de descanso dos motoristas profissionais. Estabelece-se a necessidade de a empresa transportadora controlar a jornada de trabalho e do tempo de direção do veículo. Isso vai afastar a argumentação falaciosa das empresas de que o trabalho é externo e, portanto, insuscetível de controle, o que ocorria principalmente no transporte de cargas. A Lei inova ao criar o tempo de espera, que não é computado na jornada de trabalho, mas ensejava o ajuizamento de ações trabalhistas postulando o pagamento desse período a título de horas extras. A partir da vigência dessa Lei, será considerado como tempo de espera as horas que excederem à jornada normal de trabalho do motorista de transporte rodoviário de cargas que ficar aguardando para carga ou descarga do veículo no embarcador ou destinatário ou para fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias. Essas horas de espera serão indenizadas com base no salário-hora normal acrescido de trinta por cento (como é indenização, não integra ao salário para qualquer efeito). Para evitar acidentes, a nova regra proíbe que o salário do motorista seja fixado em razão da distância percorrida, do tempo de viagem e/ou da natureza e quantidade de produtos transportados. Observe-se, contudo, que a Lei nº 12.619 não estipulou apenas os direitos do motorista. Ela também estabeleceu deveres para essa categoria profissional, como a necessidade de submeter-se a teste e a programa de controle de uso de droga e de bebida alcoólica, bem como a obrigatoriedade de conduzir o veículo com perícia, prudência, zelo e com observância aos princípios de direção defensiva.

TEMPO DE TRAJETO

Suscitam muitas dúvidas a questão relativa à incorporação do tempo gasto no percurso residência-trabalho à jornada de trabalho. Uma análise superficial dessa possibilidade pode sugerir ser injusto, para o empregador, o entendimento que conclui pela incorporação, pois o empregado não estaria aguardando ordens nem muito menos prestando serviços para empresa durante o respectivo percurso. Entretanto, em determinados casos, o estabelecimento empresarial encontra-se situado em local de difícil acesso e o transporte oferecido pelo empregador evitaria atrasos e ausências ao serviço, eventos esses que lhe causariam prejuízo ou diminuição do seu lucro. Ao observar essas premissas, o legislador reconheceu a possibilidade do tempo de trajeto, conhecido como “horas in itinere” ser contado como tempo de serviço, mas estabeleceu alguns requisitos para sua configuração. Assim, a matéria encontra-se regulada pelo art. 58, § 2º da CLT, que impõe o cômputo do tempo gasto pelo empregado até o local de trabalho quando o empregador fornece a condução para seu estabelecimento situado em local de difícil acesso ou não servido por transporte público. A Súmula nº 90 do TST interpreta esse dispositivo legal e acrescenta que a incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada de trabalho e os do transporte público regular também enseja o direito às horas de trajeto. Em resumo, se o empregador não deseja que as horas de trajeto (horas in itinere) sejam computadas na jornada de trabalho dos seus empregados, não deverá fornecer o transporte diretamente. Caso contrário, deverá arcar com o ônus respectivo, inclusive em relação ao pagamento do adicional de 50% sobre as horas que ultrapassarem a 8ª diária ou 44ª semanal, conforme o caso. 

FIM DO CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO

A regra, no Brasil, é de celebração do contrato de trabalho por prazo indeterminado. Em situações excepcionais previstas na legislação laboral (art. 443 da CLT), permite-se que a empresa faça a contratação de empregados por prazo determinado, por exemplo, para atender à demanda excepcional de serviço durante as festas de fim de ano no comércio. 

A vantagem para o empregador, e consequente desvantagem para o empregado, é que ao fim do prazo pré-estabelecido, o contrato extingue-se naturalmente, dispensando-se a figura do aviso prévio e o pagamento da multa incidente sobre os depósitos do FGTS. 

Contudo, se o empregador pretende romper o contrato de trabalho antes do prazo estipulado previamente, deve pagar uma indenização equivalente a 50% dos salários e demais direitos que seriam devidos ao empregado até o fim do contrato. 

Se quem deseja terminar o contrato de trabalho antecipadamente é o empregado, deve indenizar o empregador em quantia equivalente aos prejuízos suportados por este, limitando-se ao valor da indenização que seria paga se fosse da empresa a respectiva iniciativa. Apesar de não ser exigida a forma escrita para sua validade, recomenda-se que o contrato de trabalho por prazo determinado seja feito por escrito, para facilitar a sua prova na hipótese de eventual demanda na Justiça do Trabalho, já que se parte da presunção de que o contrato foi feito sem qualquer limitação de tempo.

O mito e a verdade na seara legal trabalhista

Determinados temas, no âmbito do Direito do Trabalho, transformaram-se em mitos (não no seu sentido filosófico, mas sim naquele decorrente do senso comum), por conta da repetição de enunciados por pessoas que não possuem formação nessa área do conhecimento e até mesmo por aqueles que se dedicam ao seu estudo, porém de forma superficial.

A seguir, transcrevem-se os referidos enunciados acompanhados da classificação fundamentada entre as duas possibilidades acima mencionadas.

1. “não é possível pagar remuneração inferior ao salário mínimo”. MITO. O empregado pode receber quantia inferior ao salário mínimo, desde que tenha jornada inferior a 44 horas semanais. Nesse caso, o salário seria proporcional à jornada, que deve ser fixada de forma expressa, de preferência por escrito.

2. “o início do gozo das férias deve coincidir com um dia útil”. VERDADE. O período de gozo de férias é, em regra, de trinta dias corridos. Desse modo, o referido período pode ser iniciado ou terminado em dias não úteis.

3. “o vigilante tem direito ao adicional de periculosidade”. MITO. Pela legislação brasileira, o adicional de periculosidade só é devido aos empregados que trabalhem com explosivos, inflamáveis, eletricidade e substâncias ionizantes.

4. “a jornada normal do sábado é de quatro horas de trabalho”. MITO. Sábado é dia útil, cuja jornada esta limitada a 8 horas de trabalho. É possível, portanto, distribuir a jornada durante os demais dias da semana, desde que observe o limite de 44 horas semanais.

5. “o fornecimento de bicicleta exime o empregador do pagamento do vale-transporte”. MITO. O vale-transporte é direito do empregado, desde que seja por ele solicitado, e não pode ser substituído por meio próprio de locomoção do trabalhador.

6. “os pais têm direito de obter licença para acompanhamento do filho em tratamento de saúde”. MITO. Essa hipótese não se encontra prevista como motivo de falta abonada pela legislação trabalhista nacional.

7. “carnaval é feriado”. Não há lei federal considerando a terça-feira de carnaval como feriado. MITO.  Dessa forma, a ausência nesse dia só pode ser abonada se existir lei municipal dispondo nesse sentido, que deverá levar em consideração o limite máximo de feriados locais em número de 4, incluindo a sexta-feira da paixão.

8. “a jornada de trabalho do estudante deve se adequar ao horário das aulas”. MITO. Essa possibilidade só é prevista exclusivamente para os empregados contratados como aprendiz, devidamente matriculados nos respectivos cursos profissionalizantes.

9. “é possível descontar os valores de alimentação e habitação do empregado doméstico”. MITO. A lei proíbe essa prática. A exceção fica por conta da habitação representada por uma unidade residencial autônoma diversa daquela da prestação de serviços.

10. “a empregada grávida não pode ser despedida sem justa causa, ainda que ela própria não saiba do seu estado gestacional”. VERDADE. A estabilidade gestante inicia-se a partir no momento da concepção, ainda que a empregada não saiba disso. Caso a despedida ocorra, a gestante pode pedir a reintegração ao emprego por meio de uma ação judicial.

ANOTAÇÕES NA CARTEIRA DE TRABALHO

A Carteira de Trabalho e Previdência Social, também conhecida como Carteira Profissional é considerada o principal documento do trabalhador brasileiro, constituindo obrigação do empregador efetuar a anotação do contrato de trabalho daqueles empregados que contratar, bem como de algumas condições de trabalho consideradas especiais.

Por conta disso, para a maioria dos trabalhadores, notadamente aqueles de baixa renda, as anotações contidas na CTPS acabam funcionando como verdadeiro currículo comprovado, revelando toda a vida laboral do obreiro.

Diante de tais circunstâncias, o empregador deve se limitar a registrar na CTPS apenas aquilo que a lei determinar. Inclusive, a anotação de informações desabonadoras da conduta do empregador pode implicar dano moral e, consequentemente, condenação no pagamento de indenização compensatória em eventual reclamação trabalhista. A proibição consta do disposto no art. 29, § 4º da CLT: “É vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social”.

Não deve ser registrado, por exemplo, o motivo pelo qual o empregado deixou de trabalhar, a sua opção sexual ou religiosa, atestados médicos etc. Em relação a esse último exemplo, o empregador tem que ficar atento, pois há espaço específico na CTPS para registro de afastamentos por incapacidade laboral e conseqüente concessão de benefícios previdenciários. Desse modo, essa anotação não pode ser feita pelo empregador, ainda que se trate de licença com prazo inferior a 15 dias, cuja obrigação de pagamento dos dias não laborados lhe pertence.

Entende-se que esse registro pode prejudicar a imagem do trabalhador ao impedir ou dificultar a sua futura reinserção no mercado trabalho, pois pode sugerir que ele é uma pessoa que recorre sempre ao serviço médico de forma desnecessária, prejudicando o bom andamento dos trabalhos da empresa.

Inclusive, no dia 28.03.2012, o TST confirmou uma sentença do Tribunal Regional da Bahia, nesse sentido. Segundo a agência de notícia daquele Tribunal Superior, o TRT da 5ª Região destacou que os dados relativos ao atestado médico que podem ser registrados na CTPS são aqueles que dispõem de relevância ao contrato de trabalho. Assim, foi confirmada a sentença que fixou a  indenização por danos morais em R$4.650,00.

O trabalho da Mulher

Em 08.03, foi comemorado o DIA DA MULHER. Essa data marca o dia em que as operárias de uma fábrica em Nova York foram queimadas vivas, após deflagrarem a primeira greve conduzida por mulheres nos Estados Unidos (1857). 

Com o passar dos tempos à mulher foi aos poucos conseguindo seu espaço na sociedade e no mercado de trabalho, pelo menos no mundo ocidental. No plano jurídico nacional, a conquista já foi obtida e consagrada pela Constituição Federal de 1988 (art. 5º, I) e demais normas legais, vedando-se qualquer ato discriminatório em razão de gênero. 

A proteção jurídica vai muito além dessa determinação de não-discriminação. Ela estabelece uma espécie de discriminação positiva, ampliando os direitos trabalhistas das mulheres em relação aos homens, para compensar a ainda existente discriminação que se observa no dia-a-dia das relações trabalhistas, nas quais se constatam, por exemplo, o maior nível salário dos homens que exercem a mesma função das mulheres. 

Mas o momento já é de comemoração. Há setores nos quais as mulheres já se sobrepõem aos homens, seja em quantidade ou em qualidade, como ocorre, por exemplo, na primeira instância da Justiça do Trabalho, dominada por 54,72% de juízas, contra 45,28% de juízes. 

Em verdade, chegará uma época em que será necessário eliminar o tratamento desigual positivo conferido pela normativa jurídica à mulher, naquelas situações em que não estejam fundamentadas apenas nas razões biológicas, como a maternidade por exemplo.  

Alguns estudiosos do Direito do Trabalho já entendem que essa diferenciação de tratamento não encontra mais sustentação na Constituição Federal. 

A PROVA DO DANO MORAL PURO

Vez por outra nos deparamos com tentativas de se promover a prova do dano moral puro em demandas envolvendo o pedido de condenação em indenização compensatória ou reparatória. Contudo, essa espécie de dano moral é insuscetível de prova. Dano moral puro é aquele que não deixa qualquer espécie de vestígio, impossibilitando sua evidência por meio dos instrumentos probatórios, principalmente o testemunhal. Isso não quer dizer que a pessoa que sofre por conta de humilhações ou outras ofensas semelhantes fica isenta do encargo processual. Entretanto, essa prova fica limitada à ação ou omissão do provável ofensor e não do resultado dessa ofensa no íntimo do ofendido. Por isso são desnecessárias e até mesmo impertinentes perguntas do tipo “como ficou fulano de tal depois de ser agredido verbalmente? Ele chorou muito? Qual foi a reação de beltrano após as ofensas?” Em verdade, o resultado de tais condutas classificadas como antijurídicas são plenamente presumíveis, pois decorre daquilo que normalmente acontece. O que é possível fazer no âmbito probatório seria a prova da extensão do dano, no seu aspecto objetivo. Nesse caso, a prova desse efeito serviria apenas para majorar o valor da indenização pelos danos morais sofridos. Assim, um ato de humilhação feito na presença de todos os colegas de trabalho merece ser compensado por meio de uma indenização bem maior do que aquela devida no caso de ter sido presenciado apenas por algumas dessas pessoas. Outra hipótese de admissão da prova seria em relação ao dano moral misto, representado por consequências que são perceptíveis por qualquer pessoa ou por profissionais especializados. Seria o caso de ofensas físicas ou psicológicas. Em tais situações, além dos efeitos humilhantes e vexatórios, a ação também provoca dano que pode ser constatado por um leigo (perda de um braço, por exemplo) ou por meio de pessoas que detém conhecimentos técnicos científicos, que ficam encarregadas de elaborar o laudo para fundamentar a decisão do juiz (médico, psiquiatra, psicólogo etc).

DISCRIMINAÇÃO CREDITÍCIA TRABALHISTA

Recentemente o TST proferiu uma decisão, no mínimo, polêmica. Esse Tribunal não considerou discriminatória a prática desenvolvida por uma empresa no sentido utilizar as informações contidas no banco de dados do Serviço de Proteção ao Crédito – SPC, do SERASA, dos órgãos Policiais e do Poder Judiciário como critério para contratação de novos empregados. A ação foi proposta pelo Ministério Público do Trabalho sob o argumento de que o procedimento violaria os artigos 1º, inciso III, 3º, inciso IV, 5º, inciso X da Constituição Federal de 1988 e 1º da Lei nº 9.029/95.

Ao analisar a questão é necessário deixar claro que o ordenamento jurídico não proíbe a discriminação. Muito pelo contrário, a própria Constituição dispensa tratamento diferenciado às pessoas, a exemplo do que ocorre com a idade ou tempo de contribuição para aposentadoria, sendo de cinco anos a menos para mulher. Trata-se de discriminação positiva legal, necessária para igualar as pessoas discriminadas negativamente no plano fático.

Na verdade o que se veda é a discriminação subjetiva fundados em razões de sexo, cor, religião, orientação sexual, estado civil, idade etc. Essa regra encontra-se positivada no âmbito trabalhista infraconstitucional por meio da Lei nº 9.29/95, art. 1º: “ Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.

Ainda que seja a hipótese de vedação de discriminação prevista na Constituição Federal, é necessário analisar o caso concreto para verificar se realmente incide a norma jurídica. Por exemplo, o empregador pode contratar somente pessoas do sexo feminino para trabalhar na limpeza de banheiros destinados aos empregados desse gênero. Não se trata de discriminação subjetiva, apesar de a Constituição e a Lei não mencionar, expressamente, qualquer exceção.

Em certos casos, permite-se que o empregado consulte o banco de dados dos órgãos de proteção ao crédito, para utilizar as informações como critério de contratação, sem que esse procedimento seja classificado como discriminatório. É a hipótese, por exemplo, de admissão de empregados destinados à análise de concessão de crédito de instituição financeira ou similar.

Portanto, não se deve fixar uma regra prévia de classificação de procedimentos discriminatórios, sendo que o intérprete e o aplicador do direito devem usar as normas jurídicas apenas como definidoras de presunções legais de natureza relativa, ou seja, aquelas que admitem exceções.

A GREVE

A existência de regras jurídicas e a sua respectiva observância é que possibilita a convivência pacífica entre as pessoas. A transgressão dessas regras permite que o interessado provoque o Estado para que use o seu poder de império, por intermédio do Poder Judiciário. Excepcionalmente, a própria lei permite ao interessado fazer valer seus direitos com o uso de sua própria força. A greve está incluída nesse rol, pois possibilita que o trabalhador obtenha melhores condições de trabalho, sem precisar recorrer ao Poder Judiciário. Ainda que seja permitido, nesse caso, o exercício legal das próprias razões, a lei estabelece alguns requisitos que devem ser observados pelo sindicato, tanto para deflagração quanto para a manutenção do movimento grevista. Em outras situações, o ordenamento jurídico pátrio, a exemplo do que ocorre em outros países, simplesmente veda o exercício do direito de greve. O art. 142, inciso IV da Constituição Federal de 1988, por exemplo, proíbe a sindicalização e a greve para os militares. O Supremo Tribunal Federal, que é o guardião da Constituição, interpretando esse dispositivo, decidiu que essa proibição estende-se ao efetivo das policias militar e civil e também para os serviços ligados à administração da Justiça (carreiras de Estado, inclusive tributária) e à saúde (Rcl. 6.568, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 21-5-2009, Plenário, DJE de 25-9-2009). Esse é o exame da legalidade da matéria, sem qualquer juízo de valor. Contudo, no plano fático, o que se observa é que os movimentos paredistas são deflagrados, justamente, nos setores em que há proibição ou restrições impostas por lei, ou seja, no serviço público. Na iniciativa privada, salvo casos isolados como dos bancários, as greves eclodem geralmente nas empresas concessionárias de serviços públicos, como transporte coletivo, por exemplo. Estamos diante da aplicação da seguinte máxima: quando o direito ignora a realidade, a realidade se vinga ignorando o direito. Portanto, em face da ausência quase que total de eficácia social da norma jurídica, não há outra opção senão a sua modificação, sob pena de ruir a estrutura do Estado democrático de direito (artigo publicado na edição do dia 08.02.2012 do jornal Agora). 

HOMOLOGAÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL PELO SINDICATO

O sindicato é uma associação de trabalhadores e de empregadores que objetiva defender os interesses de todos que fazem parte da categoria profissional ou econômica, independentemente de serem filiados. Dentre as diversas funções exercidas pelo sindicato de empregados, destaca-se pela sua importância, a representação judicial dos trabalhadores, geralmente por meio de ações coletivas, e a homologação de rescisão de contrato de trabalho. Em nenhuma hipótese, contudo, é permitido que o sindicato cobre para fornecer esses serviços. No caso da homologação da rescisão contratual, ela é exigida para aqueles empregados que possuem mais de um ano de serviço, independentemente do motivo que provocou a extinção contratual ou nos casos de pedido de demissão de trabalhadores com esse mesmo tempo de serviço. Quando inexistir na localidade da prestação de serviço entidade sindical, essa homologação será feita pelo Ministério do Trabalho e Emprego, pelo Defensor Público ou pelo Juiz de Paz. Inclusive, a vedação de cobrança do serviço de homologação de rescisão contratual encontra-se previsto, expressamente, pelo parágrafo 7º, art. 477 da CLT, seja pelo empregado, seja pelo empregador. Uma vez detectada essa irregularidade, deverá ser comunicada imediatamente ao representante do Ministério Público do Trabalho de sua cidade para que sejam adotadas as medidas cabíveis.